因为根据执法的威慑理论，行政执法的应然目标在于维护理想法律秩序的实现，实现这一目标的重要途径就是通过执法来惩罚违法主体，形成对未来潜在违法主体的威慑，防止违法行为再次出现破坏理想的法律秩序。

[32]参见（美）肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第184-186页。[23]参见（美）罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第5页。

也可参见戴志勇，见前注[1]，第28页。不过，由于社会现象的无限复杂性，选择性执法现象本身也存在着多重面相，想要穷尽所有的制度约束条件是不现实的。然而，法律规范天然应具有的安定性在提供稳定预期的同时也导致了僵化的产生，保守与固化成为了硬币的另一面。选择性强执法之所以能够成为政府回应焦点民意的重要方式，主要是因为在重大社会事件中，经常会伴随许多与民众生活密切相关的不法行为的扩散，使民众感受到切肤之痛。[33]参见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。

[24]从本质上而言，这两种情形都是由于成文法律规范与具体社会情境之间矛盾导致严格执法会产生巨大的间接执法成本，从而使行政执法机关不得不采用选择性执法避免这些间接成本的支出。（一）直接执法成本的约束行政执法的直接执法成本包括维持执法活动的运行必须花费的人员经费、工具配备与时间精力等，是行政执法机关完成执法案件时必然支出的成本。②蒋秋明：《近代中国审级制度变迁研究》，江苏人民出版社2017年版，第308页。

其三，区分事实问题与法律问题，在司法技术上也有一定困难，在当时尤其如此。一方面使积案足以清理，他方亦使折狱不至有所枉屈。其四，关于判决书的瑕疵问题，虽然判决内措辞虽有不当，但于本案判断内容无直接影响之事项，不为上告理由(3年上字33号)。(48)德国2001年《民事诉讼改革法》颁布之后，上告虽然还是当事人为了自己的利益而提出的和继续追求的上诉手段，但上告审的进入却通常为了公共利益而受到限制。

反之，若下级法院能保证事实认定与法律适用的质量，则第三审的必要性就会减弱。(35)以下试举两例说明这一审判技术上的难题：(1)证据认定是事实审还是法律审?证据认定是程序法内容，属于法律适用问题，但同时也很容易牵涉对具体案件事实的调查，如何区分?理论上，第三审法院仅为法律审而事实审。

最高法院还特别强调，第三审法院调查采职权主义：原判决显系违背法令，上告论旨虽未就此点攻击，应由第三审法院以职权调查，不受上诉理由之拘束。关于依法应于审判期日调查之证据未予调查，最高法院先后作出9个裁判要旨。(41)黄源盛：《民初大理院与裁判》，(台北)元照出版有限公司2011年版，第224-225页。时任司法院院长的居正特别强调，厉行法律审并不是最高法院之推诿与不负责任，而是回归诉讼立法之精神、是厉行法治之一端。

关 键 词：最高审判机关  第三审  法律审  事实审  判决例 一、引言欧美各国最高法院通常只为法律审而不为事实审，其理由为：一是通过减少最高法院的审查范围而控制最高法院的规模。案件进入第三审后，法官只依据卷宗材料，就纠纷主要争点的法律适用和解释是否准确、庭审程序是否合法进行判断，回应裁判合法性问题。改革后，上告原则上只从法律方面审查被声明不服的判决，其主要目的是保证统一的法律适用(判决)。而且上诉案件过多，以致不能速结，积压羁延，大半受无理由上诉之影响。

(39)黄源盛：《民初大理院与裁判》，(台北)元照出版有限公司2011年版，第212页。除非有程序上的瑕疵，证据之证明力问题不能作为当事人提起第三审的主要理由。

因为国库空虚，此种改革，在理论上虽为急须之务，在事实上却完难即时进行。参见〔德〕罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1083页。

而当事人的胜诉利益、有益于自己的对公平判决、正确判决的追求不(再)起任何作用。第三审应对事实与法律一并审查，不能见错不改。不服第二审之判决，于终审审判厅上诉者，曰上告(第58条)。另一方面，下级法院审判质量堪忧，第三审法院并为事实审乃不得已而为之。第三审是对经过两轮审理案件的复盘，如若当事人此时提出未经前两轮查证的诉请，则不符合第三审之定位。(37)邵勋述、王懋麟等疏：《民事诉讼法》(下)，载李秀清、陈颐编：《朝阳法科讲义》(第7卷)，洪冬英、沈伟点校，上海人民出版社2014年版，第412页。

经修订后于1935年颁布的《民事诉讼法》第473条第2款规定：以违背诉讼程序之规定为上诉理由时，所举违背之事实及以违背法令确定事实为上诉理由时，所举该事实，第三审法院得斟酌之。原办理该案之检察官转任法官后，未自行回避，参与合议庭审理该案，其判决自属违法(27年上字994号)。

若上告之后，仍以事实不当为词，则调查终无了日，诉讼不能进行，必生种种窒碍。(18)郭卫：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第937页。

(11)(三)近代相关立法1906年，清廷颁布《大理院审判编制法》，仿行德日四级三审制。高级人民法院重在再审依法纠错、统一裁判尺度。

(46)刘峥、何帆：《〈关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法〉的理解与适用》，《人民司法》2021年第31期，第14页。最高人民法院监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用。唯一的变化是，《法院组织法》于1935年施行后，改四级三审制为三级三审制，最高法院成为唯一的第三审法院。另外，大理院还特别作出通告：嘱托外省高等审判厅审查向(大理)院上告案件，仅以不合上告期间及审级等事项不合法为限(特字第12号通告)。

应减轻抑应免除其刑，原属审判上之职权，自非上诉人所得据为上诉之理由。(14)从民国北京政府到南京国民政府，虽然民、刑诉讼法几经更易，但历次立法均沿袭了第三审为法律审的相关规定，并且逐步予以细化。

在第一阶段，先在刑事诉讼领域展开，因为预料最高法院刑事案件之激增，所以现就一部分刑事案件实行严格的(狭义的)法律审。(39)在审判实践中，习惯法的认定存在一定困难，习惯很难上升为习惯法的层次。

(19年上字90号)在第三审不得提出新请求。(35)陈杭平：《论事实问题与法律问题的区分》，《中外法学》2011年第2期，第323、335页。

原第二审法院在辩论终结前并未调阅某案卷宗，在辩论终结后调到该卷。最高法院针对民事诉讼第三审程序的判决例，有不少是关于第三审为法律审，以及如何认定第二审判决违背法令的问题。取舍证据、认定事实属于第二审法院之职权，若其认定并不违背法令，即不许任意指摘其认定不当为上诉理由。相关判例要旨共有七个，确立了如下四类规则：其一，第二审判决认定事实及实体上之判断均为合法者，上告即无理由不能漫指原判为不当而持为上告论据(6年上字240号)。

尽管法院对于证据力的强弱有自由判断权，但证据力之判断如违反经验法则，就构成上告(第三审)之理由(26年渝上字8号)。另外，第三审法院设在首都，非外省军阀政客势力之所能及，则其能守正不阿，自必较易。

(31)这在实践中极大影响了最高法院核心职能的有效发挥：最高法院对上诉案件没有选择权，无法从上诉案件中选择具有重要法律意义的案件进行审理，不得不‘就案办案，审理大量非典型的案件，这就大大限制了最高法院的审判视野，也使得最高法院审理的案件因缺乏典型性，而不被下级法院所重视。新规定包括，对原判显有重大事实误认嫌疑的案件，第三审可以径行对事实进行审查。

(21年上字1290号)(3)程序违法的认定。相应地，司法解释由司法院掌理，而判决例则由司法院内设的最高法院负责。